Tweet

Fikret İLKİZ 

Kişisel verilerin korunması hakkının sınırlandırılmasında ölçülü olmak gerekmez mi?

Hakkın sınırlandırılması kanuna aykırı olsa bile; müsamaha gösterilir mi?

Sınırlandırmanın mazereti olur mu? Müsamaha gösterilmesi meşru mudur?

Anayasa Mahkemesi 26 Ekim 2022 tarihli kararında “kişisel veriler” ile ilgili bir karar verdi. Karar 08.02.2018 kabul tarihli 7091 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınması Gereken Tedbirler Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Kabul Edilmesine Dair Kanun’un, 3. maddesinin (1) numaralı fıkrasında yer alan “…ile bunların eş ve çocuklarına…” ve “…telekomünikasyon yoluyla iletişimin tespiti de dahil olmak üzere…” ibarelerinin Anayasaya aykırılığı ve kısmen iptali hakkındadır.[i]

İptali istenilen diğer maddeler yanında bu Kanun’un iptali talep edilen kurallarından olan 3. maddesi şöyledir:

“Kişisel verilerin paylaşımı

MADDE 3- (1) Olağanüstü halin devamı süresince; 22/7/2016 tarihli ve 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin 3 üncü ve 4 üncü maddeleri uyarınca hakkında inceleme ve soruşturma yürütülen kişiler ile bunların eş ve çocuklarına ilişkin olarak yetkili kurul, komisyon ve diğer mercilerce ihtiyaç duyulan, 19/10/2005 tarihli ve 5411 sayılı Bankacılık Kanunu uyarınca müşteri sırrı kapsamında kabul edilenler hariç, telekomünikasyon yoluyla iletişimin tespiti de dahil olmak üzere her türlü bilgi ve belge, kamu ve özel tüm kurum ve kuruluşlarca vakit geçirilmeksizin verilir.

Bu iptal kararının konusu OHAL döneminde kabul edilmiş 667 sayılı KHK’nin kanun olarak kabul edilmesiyle, terör örgütlerine aidiyeti, iltisakı veya irtibatı olmayan kişilerle, terör örgütleriyle iltisaklı kişilerin eş ve çocuklarıyla haberleşmelerine ait iletişim kayıtlarının veya başkaca bilgi ve belgelerin kamu kurumlarından istenmesi halinde vakit geçirilmeksizin talep edenlere verilmesi hakkındaki düzenlemedir. Özü itibariyle OHAL sona erdikten sonra böyle bir düzenleme OHAL dönemiyle sınırlı olması gerekirken olağan dönemde OHAL dönemi Kanun Hükmünde Kararnamesinin kanunlaşmasıyla ilgilidir.

Kısaca dava konusu kurallardan 3. Maddede yer alan “…ile bunların eş ve çocuklarına…” ve “…telekomünikasyon yoluyla iletişimin tespiti de dahil olmak üzere…” ibareleri ile telekomünikasyon yoluyla iletişimin tespiti dahil, her türlü bilgi ve belgenin, kamu ve özel tüm kurum ve kuruluşlarca vakit geçirilmeksizin verileceğini öngörmüştür.

İptal talebinde bulunanlar bilgilerin de verilmesinin zorunlu hâle getirilmesini Anayasa’nın 38. maddesinde ceza sorumluluğunun “şahsiliği” ilkesine aykırı görmüştür. Bir kimsenin eş, çocukları ve ebeveynleri başkalarının eylem ve işlemleri dolayısıyla sorumlu tutulamaz.

Verilmesi istenen bilgilerin içinde pek çok kişisel veride bulunabilir. Böyle bir durum Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan kişisel verilerin korunması hakkındaki ilkelere ve kendileriyle ilgisi olmamasına rağmen bir soruşturma dolayısıyla bu kişilerin eşleri ya da ebeveynleri hakkındaki kişisel verilerinin toplanması ve kullanılması Anayasa’ya aykırıdır. Anayasa’nın 22. maddesine göre haberleşme özgürlüğüne ancak hâkim kararıyla müdahale edilebilir. Böyle bir düzenlemede ise hâkim kararı aranmaksızın telekomünikasyon yoluyla iletişimin tespiti de dahil olmak üzere her türlü bilginin soruşturma makamlarınca istenebileceği belirtilmiştir. Böyle bir düzenleme (Özel Hayatın Gizliliği) Anayasa’nın 20., (Haberleşme Hürriyeti) 22. ve (Suç ve Cezalara İlişkin Esaslar) 38. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Anayasa Mahkemesi, iptali istenen dava konusu kuralın olağanüstü hâlin ilanına neden olan tehdit ve tehlikelerin bertaraf edilmesine yönelik olarak getirildiğini ve sadece OHAL döneminde uygulandığını gözeterek, Anayasa’ya uygunluk denetimini temel hak ve hürriyetlerin durdurulması hakkındaki Anayasa’nın 15. maddesi kapsamında incelemiştir.

Anayasa’nın 20. Maddesine göre herkes kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahiptir. Kişisel veriler bağlamında bazı özel güvenceler sayılmış, kişisel verilerin ancak kanunda öngörülen hâllerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebileceği düzenlenmiştir. Kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usuller kanunla düzenlenir. Anayasa’nın 20. maddesi kişisel verilerin korunmasını isteme hakkı kapsamında sadece işleme şeklindeki sınırlama ya da müdahalelere karşı değil kişisel verilere yönelik her türlü müdahale veya sınırlamalara karşı güvence getirmiştir.

“Anayasa’nın 20. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan kişisel verilerin korunmasını isteme hakkı yönünden inceleme yapılabilmesi için öncelikle anılan hak kapsamında korunması gereken bir kişisel verinin olup olmadığı belirlenmelidir.” Anayasa Mahkemesi tarafından kişisel veri kavramının -belirli veya kimliği belirlenebilir olmak şartıyla- bir gerçek veya tüzel kişiye ilişkin bütün bilgileri ifade ettiği kabul edilmiştir.[ii]

Anayasa’nın 22. Maddesinde; “Herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir. Haberleşmenin gizliliği esastır. /Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, karar kendiliğinden kalkar. /İstisnaların uygulanacağı kamu kurum ve kuruluşları kanunda belirtilir.” hükmü ile haberleşme hürriyeti düzenlenmiştir.

Dava konusu olan ve iptali istenen kurala göre; hakkında inceleme ve soruşturma yürütülen kişilerin eş ve çocuklarına ilişkin olarak müşteri sırrı kapsamında kabul edilenler hariç, telekomünikasyon yoluyla iletişimin tespiti de dâhil olmak üzere ihtiyaç duyulan her türlü bilgi ve belgenin yetkili kurul, komisyon ve diğer mercilerce verilmesini öngörmektedir.

Anayasa Mahkemesinin kararına göre; telekomünikasyon yoluyla iletişimin tespitine yarayan, aranan numara, arama zamanı, arama yeri, arama süresi, yer ve zaman gibi sinyal bilgilerini ifade eden geçmişe dönük iletişim trafiği olarak bilinen (HTS-Historical Traffic Search) arama trafiği kayıtlarının kişisel veri mahiyetinde olduğu açıktır. Bunun yanında kural telekomünikasyon yoluyla iletişimin tespiti haricinde ihtiyaç duyulan her türlü bilgi ve belgenin de verilmesini öngörmektedir. İstenecek diğer bilgi ve belgenin kapsamı tam olarak anlaşılamamakla birlikte bunların kişisel veri niteliğinde olabileceği de kuşkusuzdur. Bu verilerin yetkili kurul, komisyon ve diğer mercilere verilmek üzere paylaşılması kişisel verilerin korunmasını isteme hakkı ile haberleşme hürriyetine yönelik sınırlama niteliğindedir.”

Bu tedbirlerle ilgili olan haklar Anayasada “dokunulması yasaklanmış çekirdek haklar” arasında bulunmamaktadır. Dolayısıyla bu haklar yönünden OHAL’ dönemleriyle sınırlı olarak Anayasa’daki güvencelere aykırı tedbirlerin alınması mümkündür. Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşmesi’nin (MSHUS) 4. Maddesine Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) 15. maddesinin (2) numaralı fıkralarında bu haklar dokunulması yasaklanan çekirdek haklar arasında olmadığı gibi milletlerarası hukuktan kaynaklanan diğer herhangi bir güvence (olağanüstü dönemlerde korunmaya devam eden güvenceler) kapsamında değildir.

“Haberleşme hürriyeti ve kişisel verilerin korunmasına ilişkin hakların olağanüstü dönemlerde kullanılmasının kısmen veya tamamen durdurulması veya bunlar için Anayasa’da öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilmesi Anayasa’nın 15. maddesi uyarınca mümkün olmakla birlikte bu husus, yapılacak düzenlemelerde sınırsız bir takdir yetkisi tanındığı anlamına gelmemektedir.”

Olağanüstü hâllerde durumun gerektirdiği ölçüde söz konusu sınırlandırma düzenlemeleri yapılabilir. Ama haberleşme hürriyeti ile kişisel verilerin korunmasına ilişkin ilkelere getirilen sınırlamaların Anayasa’nın 15. maddesi kapsamında durumun gerektirdiği ölçüde olduğunun söylenebilmesi için bunu aşan keyfi müdahalelere izin verilmemesi gerekir.

“Kuralla haberleşme hürriyeti ve kişisel verilerin korunmasına ilişkin ilkelere getirilen sınırlamaların ölçülü olup olmadığı değerlendirilirken ülkemizde olağanüstü hâl ilanına sebebiyet veren durumun özellikleri ve olağanüstü hâl ilanı sonrasında ortaya çıkan koşulların yanı sıra sınırlamanın kapsam ve boyutu da dikkate alınmalıdır.”

Anayasa Mahkemesi şu sonuca varmaktadır:

“95. Dava konusu kuralla, telekomünikasyon yoluyla iletişimin tespiti de dâhil olmak üzere haklarındaki her türlü bilgi ve belgenin yetkili kamu otoritelerine verilmesi öngörülen kişilerle ilgili olarak herhangi bir inceleme ve soruşturmanın bulunmadığını belirtmek gerekir. Bu kişiler, haklarında terör örgütlerine veya MGK tarafından devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olup olmadığı konusunda inceleme ve soruşturma yürütülen kişilerin eş ve çocuklarıdır. Haklarında inceleme ve soruşturma yürütülen kişilerin eş ve çocuklarının her türlü kişisel verisinin ilgili kamu otoritelerine verilmesinin zorunlu kılınmasının suç işlenmesinin önlenmesi amacına ulaşılması bakımından gerekli olduğunun kabulü güçtür. Eşleri veya ebeveynleri hakkında inceleme veya soruşturma bulunması, bu kişilerin neredeyse tüm kişisel verilerinin kamu otoritelerine verilmesinin öngörülmesini haklılaştırmamaktadır. Olağanüstü hali doğuran sebeplerin bertaraf edilmesi ihtiyacı dahi keyfi uygulamalara kapı aralayan bu derece geniş yetkilerin kamu otoritelerine verilmesini zorunlu kılmamaktadır. Bu nedenle kuralla, kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına ve haberleşme hürriyetine getirilen sınırlamanın olağanüstü hâl koşullarında bile durumun gerektirdiği ölçüyü aştığı değerlendirilmiştir.”

Açıklanan nedenlerle iptali talep edilen ibare Anayasa’nın 15, 20. ve 22. maddelerine aykırı bulunmuş ve iptaline karar verilmiştir.

Buna karşılık “…telekomünikasyon yoluyla iletişimin tespiti de dahil olmak üzere…” ibaresi Anayasa aykırı bulunmamıştır. Anayasa Mahkemesi “dava konusu kuralda belirtilen kişilere ait telekomünikasyon yoluyla iletişimin tespitine ilişkin bilgilerin yetkili makamlara verilmesinde hâkim kararı aranmamasının Anayasa’nın 22. maddesinde belirtilen özel güvenceye aykırılık teşkil ettiği açıktır.” görüşündedir.

Ancak yetkili makamlara verilebilecek bilginin telekomünikasyon yoluyla iletişimin tespitine ilişkin bilgilerle sınırlı olduğu ve iletişimin dinlenmesini ve kayda alınmasını kapsamadığı gözetildiğinde Anayasa’nın 22. maddesinin ikinci fıkrasına aykırı olan bu tedbirin olağanüstü hâl koşullarında müsamaha gösterilebilir nitelikte olduğu ve durumun gerektirdiği ölçüyü aşmadığı değerlendirilmiştir.

Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 15., 20. ve 22. maddelerine aykırı bulmamıştır. Ve iptal talebinin reddine karar vermiştir. Zühtü ARSLAN, Hasan Tahsin GÖKCAN, Engin YILDIRIM, M. Emin KUZ, Yusuf Şevki HAKYEMEZ ve Kenan YAŞAR bu görüşe katılmamışlardır ve haklıdırlar. Madde metninde yer alan “…telekomünikasyon yoluyla iletişimin tespiti de dahil olmak üzere…” ibareleri de Anayasa aykırıdır, iptali gerekir.

Kişisel verilerin korunması hakkı anayasanın güvencesi altındadır.

Olağanüstü halin kanun hükmünde kararnameleriyle ve olağan dönemin kanunlarıyla kişisel verilerin korunması hakkının sınırlandırılmasına müsamaha gösterilemez, hukuka aykırılığa meşruiyet kazandırılamaz.

Bir hakkın sınırlandırılmasının kanuna aykırılığı kabul edilmişse; herhangi bir mazeret veya olağanüstü bir müsamaha ile karşılanamaz; hukuka ve temel haklara uygunluğu kabul edilemez.

20.03.2023

[i] Anayasa Mahkemesi, 26.10.2022 tarihli Esas: 2018/85, Karar: 2022/127 sayılı kararı.  R.G. Tarih-Sayı: 17/3/2023-32135.

[ii] AYM, E.2014/74, K.2014/201, 25/12/2014; E.2013/122, K.2014/74, 9/4/2014; E.2014/149, K.2014/151, 2/10/2014; E.2013/84, K.2014/183, 4/12/2014; E.2014/180, K.2015/30, 19/3/2015; Bülent Kaya [GK], B. No: 2013/2941, 11/5/2016, § 49; Fatih Saraman, [GK], B. No: 2014/7256, 27/2/2019, § 57.