Tweet

Fikret İLKİZ 

Önce herkesin konuştuğu bir konuda konuşalım.

7 Haziran 2023’te TBMM Genel Kurulunda yeni kabine üyelerinin ant içme töreni vardı… Bakanlar, hukukun üstünlüğü, adalet anlayışı, insan hakları üzerine namus ve şerefleri üzerine ant içtiler…Gazeteciler sordu, Adalet Bakanı Yılmaz Tunç, Can Atalay’ın durumuyla ilgili şunları söyledi:

– “Onunla ilgili yargı süreci devam ediyor. TBMM Başkanlığı’na başvurular var. Bu başvurular neticesinde elbette yargı süreciyle ilgili Meclis Başkanlığı gelen cevaplara göre hareket edecektir.

– Adalet Bakanlığının uhdesinde değil. Yargıtay’da görülen bir dava. Gezi davasıyla ilgili hususu sordunuz. Yargıtay’da şu anda hükümlü olarak dosyası devam ediyor, hüküm verilmiş. Yargıtay’dan gelecek cevaba göre Meclis Başkanlığı hareket edecektir.

– Biliyorsunuz Gezi davası anayasal düzenle alakalı bir konu. Anayasa’nın 14. maddesindeki dokunulmazlık kapsamı dışında olan dosyalardan. Tabii ki bunun takdiri Meclis Başkanlığımızla Yargıtay arasındaki yazışma sonrası ortaya çıkacak hususlar.” (Sözcü)

Bu açıklamaya tepki gösterilmesine gerek yoktu. Çünkü dönemin özelliği gereği Adalet Bakanı olmak için hukuku, kanunları ve davayı bilmek şart değildir.

Adalet Bakanı hükümlü ile tutuklu arasındaki farkı bilmiyor olabilir. Şaşırtıcı değil, olağan!

Yargıtayda devam eden bir dava bakımından, “Adalet bakanlığı uhdesinde değil” diyebilir! Sanki Adalet Bakanlığı uhdesinde başka davalar var sanırsınız, aldanmayın. Böyle diyebilir çünkü; Adalet Bakanlığının devam eden bir davayı “uhdesine” alamayacağını, bir davayı üzerine alamayacağını bilmeyebilir. Bakanlık dava bakmaz. Davaya mahkemeler bakar. Bakanlık, adalete bakan adamların toplandığı bir yerdir.

İddianame ile hakkında suç iddiası bulunanlara “şüpheli” denir, mahkeme “sanık” olurlar. Yargılama sonunda hakkında verilmiş mahkûmiyet hükmü kesinleşmiş kişiye “hükümlü” denir. Hükümlünün davası Yargıtay’da görülmeye devam etmez. Hüküm özlü diye bir kavram kanunlarda yoktur. Adalete bakan adamlar olan kanunu, olmayan kanunu bilmeyebilirler, ama konuşabilirler.

Olan bitenler bundan ibarettir. Niye eleştiriyorsunuz ki; bu kadar işte!

Yargıtay hükme bağlanmış davaların temyiz merciidir. Önüne gelen davalara bildiğimiz mahkemeler gibi bakmaz. Yargıtay, adliye mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme merciidir. Kanunla gösterilen belli davalara ilk ve son derece mahkemesi olarak bakar. Adalete bakanlar Yargıtay’ı yazışma mercii olarak görebilir, ne var bunda! Düzene uygun görüşe uygundur bu görüş…

Gezi Davasının Yargıtay incelemesi sürmektedir.  Herhangi bir dava hakkında Yargıtay ile Meclis Başkanlığı aralarında davanın niteliği, içeriği, sonucu, aşaması, ne karar verildiği veya verileceği hakkında yazışma yapmaz, davalarla ilgili herhangi bir görüşme olmaz. Davalar hakkında Yargıtay ve Meclis Başkanlığı birbirlerine gönderecekleri yazılara göre “takdir” hakkı kullanan kurumlar değildir. Diyeceğiniz yoksa, bilginiz kıtsa; seçilmiş milletvekilinin ceza davasının Anayasanın 14. Maddesine girip girmediği hakkındaki takdirin Meclis Başkanlığı ile Yargıtay arasındaki yazışma sonrası ortaya çıkacak hususlar olduğunu zannedersiniz! Olur böyle şeyler deyip geçiniz, cevap vermeye bile değmez.

Siyaset böyle bir bilgisizliğin muhatabı değildir.

Mahkemeler bağımsız ve tarafsızdır! İşte en güzel laf budur. Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez, tavsiye ve telkinde bulunamaz. Adalete bakan adamlar biraz daha sıkışırlarsa konu yargıya intikal etmiştir derler ve susarlar. Bunlar konuşuyor…

Görülmekte olan bir dava hakkında Yasama Meclisinde yargı yetkisinin kullanılması ile ilgili soru sorulamaz, görüşme yapılamaz veya herhangi bir beyanda bulunulamaz. Yasama görevi olan Meclis üyeleri bunu bilmiyorlarsa; Meclisin ayıbı yurttaşları bağlamaz. Geçiniz!

Ama olayın ne kadar vahim ve ciddi olduğunu bilir, aklınızda tutarsınız!

Bir dava hakkında Meclis Başkanlığının “takdir” hakkı nasıl yoksa; bir davanın Anayasanın 14. Maddesi kapsamına girip girmediği hakkında takdir hakkı ve yetkisi de yoktur, olamaz. Davanın Anayasanın hangi maddesine girdiği Yargıtay ile “yazışma sonrası” ortaya çıkacak bir şey, bir husus hiç değildir.

Memleketin adaletine bakanların bunları bilmemesi eleştirilmeye bile değmez, ama ayıptır.

Gelelim esasa…

Herkesin konuştuğu ve bildiği konuda kendi bildiklerimizi ifade edelim.

İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından 25.4.2022 tarihli kararı ile Can Atalay Hükumeti Ortadan Kaldırmaya veya Görevini Yapmasını Engellemeye Teşebbüs (TCK 312/1) suçunu işlediği gerekçesiyle “Ağırlaştırılmış Müebbet Hapis Cezasıyla” ve suçların asli faili konumunda bulunan diğer sanığa yardımda bulunarak suçların icrasını kolaylaştırdığından dolayı yardım mahiyetinde kaldığı anlaşılan eylemi nedeniyle 18 Yıl hapis cezasıyla cezalandırdı. Hükümle birlikte tutuklanmasına karar verildi, davası halen Yargıtay incelemesindedir.

Hapisteki Can Atalay; 14.05.2023 tarihinde yapılan 28. Dönem Milletvekili Genel seçiminde Hatay Milletvekili seçildi. 25.05.2023’te mazbatasını aldı. Aynı gün Yargıtay’a başvurulmuştur. Anayasanın 83. Maddesine göre Can Atalay hakkında davanın DURMASINA karar verilmesi istenmiş ve TBMM çalışmalarına katılarak siyasi faaliyetlerini sürdürmesi için tutuklama kararının kaldırılarak cezaevinden salıverilmesinin sağlanması talep edilmiştir.

Anayasanın “Yasama dokunulmazlığı” başlıklı 83. Maddesine göre; seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz. / Ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14’üncü maddesindeki durumlar bu hükmün dışındadır. Ancak, bu halde yetkili makam durumu hemen ve doğrudan doğruya Türkiye Büyük Millet Meclisine bildirmek zorundadır. / Türkiye Büyük Millet Meclisi üyesi hakkında, seçiminden önce veya sonra verilmiş bir ceza hükmünün yerine getirilmesi, üyelik sıfatının sona ermesine bırakılır; üyelik süresince zamanaşımı işlemez.

Anayasa’nın “Temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılamaması” başlıklı 14. Maddesine göre; “Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve lâik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz./ Anayasa hükümlerinden hiçbiri, Devlete veya kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz. / Bu hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir.”

Anayasa’da -veya ilgili kanunlarda- Anayasa’nın 14. maddesi kapsamında olup bu itibarla -seçimden önce soruşturmasına başlanmış olması kaydıyla- yasama dokunulmazlığının istisnasını oluşturan yani dokunulmazlık kapsamına girmeyen suçların neler olduğuna yönelik Anayasal ve kanuni bir düzenlemeye yer verilmemiş; yalnızca maddenin son fıkrasında, temel hak ve özgürlüklerin kötüye kullanılamayacağı yani bu maddenin ilk iki fıkrasında yer alan hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyidelerin kanunla düzenleneceği belirtilmiştir.

Anayasa seçme, seçilme ve siyasi faaliyette bulunma haklarını güvenceye almıştır. Anayasanın “Seçme, seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakları” başlıklı 67/1. maddesine göre; “Vatandaşlar, kanunda gösterilen şartlara uygun olarak, seçme, seçilme ve bağımsız olarak veya bir siyasi parti içinde siyasi faaliyette bulunma ve halk oylamasına katılma hakkına sahiptir.”

Kısaca Anayasa’nın 83. Maddesine göre TBMM’nin rızası olmadıkça seçilmiş bir milletvekili görevi süresince hiçbir şekilde tutulamaz, tutuklanamaz, sorgulanamaz ve yargılanamaz. Bu nedenle Anayasa milletvekillerinin hiçbir baskı ve tehdit altında kalmadan yasama faaliyetlerini serbestçe yürütebilmelerini temin etmek için yasama sorumsuzluğu ve dokunulmazlığı kurumlarına yer vermiştir. Bu bağlamda milletvekillerine yasama faaliyetleri sırasındaki oy ve sözleri nedeniyle mutlak bir sorumsuzluk tanınmıştır.

İşledikleri iddia edilen suçlar nedeniyle tutulma, tutuklanma, sorgulanma ve yargılanmaya karşı milletvekilleri anayasa tarafından aksatmadan yasama faaliyetlerine katılmalarını temin etmek maksadıyla dokunulmazlık yoluyla koruma altına alınmıştır. Dokunulmazlık kural olarak milletvekilliği süresiyle sınırlıdır. Yasama dokunulmazlığı, milletvekillerine nispi ve geçici nitelikte bir koruma sağlar. Buradaki koruma karşımıza iki şekilde ortaya çıkar; birincisi muhakeme engeli, diğeri ise infaz engelidir.

Muhakeme engeli durma kararı verilmesi demektir. Ceza muhakemesi Kanununa göre soruşturmanın veya kovuşturmanın yapılması şarta bağlı tutulmuş olup da şartın henüz gerçekleşmediği anlaşılırsa; gerçekleşmesini beklemek üzere, durma kararı verilir (CMK Madde 223/8). Yargıtay, durma kararı vermelidir.

İnfaz engeli ise; seçilmiş milletvekili hakkındaki mahkûmiyet hükmü kesinleşmiş olsa dahi; cezasının infazı milletvekilinin görev süresinin sonuna bırakılır. Henüz bu noktaya gelinmedi.

Anayasa Mahkemesine göre; seçilme hakkı sadece seçimlerde aday olma hakkını değil, aynı zamanda seçildikten sonra milletvekili olarak parlamentoda bulunma hakkıdır. Bu da hiç kuşkusuz, kişinin seçildikten sonra milletvekili sıfatıyla temsil yetkisini fiilen kullanabilmesini gerektirir. Bu bağlamda seçilmiş milletvekilinin yasama faaliyetine katılmasına yönelik müdahale, sadece onun seçilme hakkına değil, aynı zamanda onu seçerek Meclise gönderen seçmenlerinin serbest iradelerini açıklama hakkına da yönelik müdahale demektir.  

Anayasanın 13. Maddesine göre; temel hak ve hürriyetler özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak kısıtlanabilir. Vatandaşlara tanınmış olan seçme, seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkı kanunla düzenlenir ve ancak kanunla sınırlandırılabilir. Anayasanın 13. Maddesi ile 67’nci madde birlikte yorumlanır.  Anayasanın 67 inci maddesinde yer alan seçme, seçilme ve siyaset yapma hak ve özgürlüğünün bir sınırı olması gerektiği düşünülürse; sınırlandırmaların da bir sınırı olmalıdır. Sınırlandırma Anayasanın madde 13. düzenlemesine uygun olan sınırlandırma ölçütleri gözetilerek yapılmalıdır.

Demek ki; Anayasa ile koruma altında bulunan seçme, seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkına yapılan herhangi bir müdahalelerin kanuni dayanağının bulunması şarttır. Kanunilik ilkesi gereği meşru ve kanuni düzenleme bulunması şartı; Anayasa’nın 2. maddesinde düzenlenen hukuk devleti ilkesine göre belirli ve öngörülebilir olmalıdır.

Anayasa Mahkemesi ne diyor?

Yargı organları tarafından verilen kararlarda yapılan yorumlarla belirlilik ve öngörülebilirliği sağlamak mümkün değildir. Mahkeme; “Anayasanın 14’üncü maddesindeki durumlar” ibaresine göre yasama dokunulmazlığı dışında bırakılan suçların hangileri olduğunu yargı organlarının kararlarıyla anlamlı bir şekilde, daha doğrusu Anayasa Madde 2’de açıklanan hukuk devleti ilkelerinde aranan belirlilik ve öngörülebilirliği sağlayacak şekilde yorumlamaya elverişli olmadığı sonucuna varmıştır.

“Anayasanın 14’üncü maddesindeki durumlar” ibaresi kapsamındaki suçların neler olduğu açıkça belirlenmemiştir ve hangi suçları kapsadığı konusunda “kanuni” düzenleme yoktur. İlk derece mahkemeleri yargılama konusu olan suçun Anayasa’nın 14. maddesi kapsamına giren bir suç olup olmadığını Anayasanın 14. Maddesini yorumlayarak karar vermektedir. Bu kararlar hak ihlali demektir ve kanunilik ilkesine aykırıdır. Dolayısıyla ilk derece mahkemeleri yürürlükte bulunan bir kanun metnini yorumlayarak veya uygulayarak karar vermemektedir. Onun yerine doğrudan Anayasa hükmünü yorumlayarak karar vermektedir. Fakat böyle karar vermeye yetkileri yoktur. Derece mahkemelerinin Anayasa’nın 14. maddesine hangi suçların girdiğine ilişkin kararlarındaki “yorumun”; öngörülebilirliği ve belirliliği yoktur ve kanunilik ölçütüne uygun değildir. Norm denetiminde olduğu gibi Anayasa maddelerinin nihai yorum yetkisi Anayasa Mahkemesine aittir.

Daha net bir ifade ile; “Anayasanın 14’üncü maddesindeki durumlar” ibaresi ile “yasama dokunulmazlığı dışında bırakılan suçları” sadece yargı organlarının kararlarıyla adaletli bir şekilde belirlemeye, aynı zamanda demokratik bir hukuk devletinde olması gereken belirlilik ve öngörülebilirliği sağlayacak şekilde yorumlamaya elverişli değildir.

Sayarak; olsa olsa bu suçlar dokunulmazlık kapsamı dışındadır, denilemez.

Dolayısıyla; hangi suçların yasama dokunulmazlığı kapsamı dışında tutulacağı belirlenmesi çok güçtür. Karar vericilerin tercihlerine terkedilemez. Anayasanın 14’üncü maddesi kapsamı çok geniş olan genel bir düzenlemedir. Anayasanın 14’üncü maddesinin asıl amacı yasama dokunulmazlığının kapsamı dışında bırakılan suçları belirlemek değildir. Bu durumda esasen “Anayasanın 14’üncü maddesindeki durumlar” ibaresinin yargı organlarınca belirliliği ve öngörülebilirliğini anlamlı bir şekilde yorumlanması ve derece mahkemelerinin buna uygun bir karar verebilmeleri mümkün değildir.

Anayasa koyucu yorum yoluyla 14. madde kapsamına giren suçları belirlemek için yargı organına açık bir yetki vermemiştir. Kaldı ki yargı organı kural koyucu bir organ değildir. Yasama dokunulmazlığının kapsamını tespit edemez. Yargı organı kural koyucu bir organ olmadığı için yorum yolu ile yasama dokunulmazlığının ve dolayısıyla seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkının kapsamını belirleyemez.  Bir başka anlatımla yorum yoluyla Anayasanın 83. Maddesindeki düzenlemeye bir istisna getirerek Anayasanın 14. Maddesindeki durumları genişletmek hukuka aykırıdır.

Seçilmiş milletvekilinin yasama dokunulmazlığının bulunup bulunmadığının yargı organlarınca tespit edilebileceğine dair kanuni ve Anayasal bir düzenleme yoktur.

Aksine bir durum; seçilmiş milletvekilinin Anayasa’nın 83. maddesinde koruma altına alınan yasama dokunulmazlığından faydalanamaması sonucunu doğurur ve bu nedenle milletvekillerinin Anayasa’nın 67. maddesinde yer alan seçilme ve siyasi faaliyette bulunma haklarına müdahale oluşturur, temel hak ve özgürlükler ihlal edilmiş olur.

Dolayısıyla Anayasanın 67. Maddesi, AİHS Ek Protokol 1’in 3’üncü maddesi nedeniyle herkes özgürlük ve güvenlik hakkına sahip olduğundan “hükümle tutuklama” kararı Gezi davası sanıklarının temel hakkının ihlalidir. Anayasanın 19. Maddesine ve kişinin Sözleşme Madde 5 de düzenlenen kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkı bakımından özgürlüğünden yoksun tutulması Sözleşmenin 5 maddesinin 1. ve 3. Fıkrasına aykırıdır.

İstek şudur; 14 Mayıs 2023 Cumhurbaşkanlığı Seçimi ve 28 Dönem Milletvekili Genel Seçimi sonunda Can Atalay, Hatay Milletvekili olarak seçildiğinden; Anayasanın 83. Maddesine göre hakkında devam eden ceza yargılaması bakımından “durma” kararı verilmelidir.

İkincisi ise tutuklama kararının kaldırılması, TİP Hatay milletvekilinin salıverilmesidir.

Karar verilmemesi halinin sürekliliği veya yapıldığı gibi karar verilmemesi, yargının varmış gibi yokluğu; etkin ve sonuç alıcı yargıya erişimin engellenmesidir.

Hukuk devleti ve bugün herkes için çok ayıptır!

Sözün özü; yargı tarafından yaratılan hakkın ihlali süreklilik kazanmıştır. Bu sorun seçilmiş milletvekilinin sorunu değildir. Asıl Meclisin, siyasi partilerin, seçilmiş Meclis üyelerinin, bugün hiç ses çıkarmayanların ve yurttaşların; demokrasi, seçme, seçilme hakkı ve siyasal sorunudur.

12.06.2023